На сьогоднішній день найбільш перспективним способом залучення додаткового фінансування для модернізації інфраструктури в Україні беззаперечно є державно-приватне партнерство (ДПП). При цьому, оскільки обов’язковою ознакою ДПП є необхідність внесення приватним партнером інвестицій у відповідні об’єкти партнерства, то інвестиційні ризики у проектах ДПП є неминучими. Але, на щастя, теорія та практика інвестування, розглядаючи механізми, які використовуються інвесторами для захисту власних капіталовкладень, виходить із багатоманітності інструментів, які можуть бути використані у якості гарантування інвестицій. Так, традиційно інвестиційні гарантії поділяються на державні, банківські, фінансові та страхові. Незважаючи на це, об’єднуючим фактором для будь-яких проектів ДПП залишається надання переваги використанню державних гарантій з метою залучення інвестицій від приватного сектора (що й не дивно з огляду на слабкість приватного партнера як сторони договору ДПП та нерозвиненість в Україні інших видів інвестиційних гарантій), однак в той же час обсяг, умови та періодичність надання державних гарантій з метою реалізації проекту ДПП істотно відрізняються. Тож державні гарантії у проектах ДПП стають фактично індикаторами захищеності інтересів прав інвесторів та ступеня реальної готовності держави йти назустріч бізнесу – як вітчизняному, так і іноземному.

Державна підтримка vs державні гарантії

Звертаючись до українського законодавства, термінологічна плутанина виникає одразу ж на етапі визначення, а що саме мають становити собою інвестиційні гарантії в межах проектів ДПП? Виходячи із загальних норм Закону України «Про інвестиційну діяльність», державні гарантії захисту інвестицій являють собою систему правових норм, які спрямовані на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів (обов’язкових платежів). При цьому, зазначеним Законом встановлено ключовий принцип, який є відправною точкою для визначення темпоральних обмежень застосування інвестиційних гарантій: державні гарантії захисту інвестицій не можуть бути скасовані або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.

Слід зауважити, що розуміння державних гарантій як способу забезпечення захисту інвестицій вступає у суперечність із розумінням державних гарантій, надання яких передбачається бюджетним законодавством. Так, частина 1 статті 18 Закону України «Про ДПП» передбачає, що державна підтримка здійснення ДПП може надаватися, в тому числі, шляхом надання державних гарантій, гарантій АРК та місцевого самоврядування. Очевидно, що у даному контексті державні гарантії розглядаються саме як один із способів сприяння інвесторові у залученні фінансування (як правило, мова йде про специфіку проектного фінансування та кредитні кошти від міжнародних фінансових організацій).

Варто відзначити й інший аспект: зокрема, Порядок надання державної підтримки здійсненню ДПП, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2011 року № 279, люб’язно дозволяє виступити ініціатором пропозиції щодо надання державної підтримки державному або приватному партнеру за погодженням з державним партнером на всіх етапах виконання договору ДПП. Тобто у разі, якщо під час підготовки проекту на самому початку (наприклад, на етапі підготовки концептуальної записки та техніко-економічного обґрунтування) виявиться необхідність залучення держави з метою надання державної підтримки у формах, передбачених частиною 1 статті 18 Закону України «Про ДПП», то вирішення такого питання перебуватиме у стані невизначеності аж до початку безпосередньої реалізації проекту ДПП. Однак відсутність можливості врахувати позитивні ефекти державної підтримки проекту ДПП істотно впливатиме на оцінку ризиків проекту під час проведення аналізу його ефективності, що може мати наслідком відмову від реалізації проекту на його зародковому етапі.

Система гарантування інвестицій у проектах ДПП

Державні гарантії захисту інвестицій у рамках проектів ДПП сконцентровані здебільшого у статті 20 Закону України «Про ДПП». Втім, наведена стаття є не більш аніж вершиною айсберга, адже глибший аналіз переконує, що у юридичній площині система державних гарантій захисту інвестицій у проектах ДПП представлена багаторівневою структурою, яка об’єднує сукупність загальних та спеціальних інвестиційних гарантій:

1)    міжнародний рівень гарантування інвестицій представлений в Україні, в першу чергу, Вашингтонською конвенцією (Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами) від 18 травня 1965 року, за якою передбачено розв’язання спорів за допомогою International Centre for Settlement of Investment Disputes та Сеульською конвенцією про заснування Multilateral Investment Guarantee Agency від 11 жовтня 1985 року, яка фактично запровадила міжнародну систему страхування іноземних інвестицій від політичних ризиків. Іншим регулюючим блоком є численні двосторонні інвестиційні угоди (угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій). За даними інформаційної системи, розробленої UNCTAD (Unites Nations Conference on Trade and Development), Україна має 77 угод, проте не всі є чинними. Варто звернути увагу й на те, що гарантії захисту інвестицій, які закріплюються у міжнародних інвестиційних угодах, вимагають створення внутрішньо-правового механізму їх реалізації, який визначається на наступних рівнях, наведених далі;

2)  конституційний рівень гарантування інвестицій виходить із загальних конституційних положень щодо захисту приватної власності та права на підприємницьку діяльність (статті 13, 41 Конституції України) і, хоча й не передбачає спеціальних норм, проте розглядається, зокрема, у звіті ОЕСD Investment Policy Reviews: Ukraine 2016 як важлива складова нормативного середовища правового регулювання інвестиційної діяльності;

3)    загальне інвестиційне законодавство:

1. загальні норми, присвячені захисту суб’єктів інвестиційної діяльності, які містяться у Господарському кодексі України, Законі України «Про інвестиційну діяльність»;.

2. спеціальні норми, присвячені захисту окремих категорій інвесторів чи інвестицій, які містяться як у перелічених вище нормативно-правових актах, так і додатково у базовому Законі України «Про режим іноземного інвестування»;

4)    спеціальне законодавство у галузі ДПП та його окремих форм:

1. стаття 20 Закону України «Про ДПП»;

2. Розділ IV-1 «Державні гарантії» Закону України «Про концесії» (розділ складається з однієї статті 24-1);

3. спеціальні Закони України з питань концесії автомобільних доріг, об’єктів ПЕК, у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення (гарантії прямо не визначені, однак можуть бути виведені із загального контексту).

5)    інші гарантії, до яких можна віднести створення популярних останнім часом офісів, рад, груп при профільних міністерствах (наприклад, діяльність Офісу із залучення та підтримки інвестицій, Національної інвестиційної ради, створення при Міністерстві інфраструктури України Проектного офісу з розвитку ДПП SPILNO).

Прикметно, що законодавець обирає найпрозорішу форму закріплення інвестиційних гарантій – шляхом наведення їхнього переліку у відповідній статті того чи іншого нормативно-правового акта. Однак та ж таки стаття 20 Закону України «Про ДПП» аж ніяк не містить вичерпного переліку та обсягу гарантій прав інвестора (до прикладу, гарантії щодо вирішення спорів  та статусу іноземного інвестора містяться також у статті 19 Закону України «Про ДПП»). Таким чином, отримуємо алогічну ситуацію: наявність значної кількості присвячених гарантуванню інвестицій норм, структурованих у межах багаторівневої системи, не призвело ані до збільшення ефективності надаваних гарантій, ані до підвищення якості інвестиційного законодавства, яке стало більш заплутаним та складним для розуміння потенційного інвестора, а тим більше – іноземного.

Гарантії інвестицій за проектами ДПП: наявний інструментарій

Розглянемо основні групи інвестиційних гарантій, пропонованих чинним законодавством для інвесторів у проектах ДПП:

1. Гарантії недискримінації приватних інвесторів та невтручання у їх господарську діяльність. З одного боку, держава гарантує додержання встановлених законодавством України умов для провадження діяльності приватних партнерів, а також додержання прав і законних інтересів приватних партнерів. З іншого боку, важливою гарантією є те, що державні органи та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність приватних партнерів, пов’язану із здійсненням ДПП, крім випадків, встановлених законом. Втім, наведені класичні гарантії інвестиційної діяльності «грішать» такими ж класичними недоліками: абстрактність, відсутність відчутних негативних наслідків для осіб, з вини яких відбуваються порушення наведених гарантій, тонка межа між правом на невтручання у діяльність приватного партнера та зловживанням ним своїм правом.

2. Інвестиційні гарантії щодо компенсації внесених інвестицій та компенсації збитків експропріації. Передбачається, що у разі прийняття державними органами або органами місцевого самоврядування рішень, що порушують права приватних партнерів, збитки, завдані їм внаслідок прийняття таких рішень, підлягають відшкодуванню в повному обсязі. Крім того, на законодавчому рівні передбачено мінімізацію ризиків тарифного регулювання. Так, у разі якщо ціни (тарифи) на товари (роботи, послуги) приватного партнера підлягають державному регулюванню, такі ціни (тарифи) мають включати кошти для компенсації вартості внесених приватним партнером інвестицій (інвестиційну складову), якщо інший порядок компенсації інвестицій не передбачено договором.

3. Гарантії стабільності (незмінності) законодавства (стабілізаційне, або як його також називають – «дідусеве» застереження). Такі гарантії поширюються на зміни цивільного і господарського законодавства, що регулює майнові права та обов’язки сторін. Водночас, слід зауважити, що вони не стосуються змін законодавства з питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку, охорони довкілля, стандартів якості товарів (робіт, послуг), податкового, валютного, митного законодавства, законодавства з питань ліцензування та іншого законодавства, що регулює правовідносини, в яких не діють принципи рівності сторін (державного та приватного партнерів).

4. Гарантії незалежного вирішення спорів. Передбачається, що спори, що виникають із договорів, укладених у рамках ДПП за участю нерезидентів, підприємств з іноземними інвестиціями можуть розглядатися міжнародним арбітражним судом за місцем, обумовленим у договорі. Окрім того, законодавчо визначено право держави за рішенням Верховної Ради України відмовитися від імунітету в договорі у разі, якщо публічним партнером є Кабінет Міністрів України. 

5. Гарантії переказу (репатріації) капіталу. У разі розірвання договору у зв’язку з порушенням державним партнером своїх зобов'язань останній відшкодовує приватному партнеру внесені ним інвестиції в частині, що не була відшкодована протягом дії такого договору, а також збитки, завдані достроковим припиненням договору.

Проведений вище короткий огляд засвідчує наявність базових інвестиційних гарантій, однак такі гарантії є загальними і майже не передбачають специфіки проектів ДПП. В той же час на сьогоднішній день ключовим питанням, яке гальмує реалізацію інвестиційних проектів є цілковита відсутність гарантій бюджетного фінансування за довгостроковими зобов’язаннями державних партнерів, що виникають із договорів ДПП. Так, специфіка бюджетного законодавства України передбачає однорічний характер бюджетного планування. Однак проекти ДПП, як відомо, характеризуються тривалим строком реалізації (від 5 до 50 років), що зумовлює суттєві ризики для приватного інвестора у тих випадках, коли компенсація його інвестицій здійснюється із використанням бюджетних коштів (наприклад, якщо за результатами будівництва нової концесійної дороги концесіонер отримуватиме від концесієдавця плату за експлуатаційну готовність автомобільної дороги). Дана обставина має наслідком однобічний характер розвитку ДПП: економічний інтерес для інвестора матимуть переважно ті проекти, де приватний партнер матиме змогу компенсувати внесені інвестиції у негрошовій формі. За таких умов істотно обмежується потенційне коло проектів, які могли б дати поштовх для розвитку інфраструктури, а також проектів, які матимуть вагоме соціальне значення. А тим часом, проект Закону про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо забезпечення можливості взяття довгострокових зобов’язань у рамках державно-приватного партнерства (реєстр. № 4564 від 04 травня 2016 року) вже більше року очікує свого розгляду у парламенті (причому, це вже друга спроба). Очікується, що прийняття даного законопроекту нарешті надасть обом сторонам ДПП впевненість у фінансуванні за рахунок бюджетних коштів довгострокових зобов’язань державного партнера (наголошуємо, що незважаючи на це, ризик все одно не буде повністю усунуто).

Огляд перспектив

Чинне законодавство України, дійсно, містить ряд інвестиційних гарантій, які мають на меті сприяти реалізації проектів ДПП. Однак, говорити про інвестиційні гарантії у проектах ДПП неможливо без цілого ряду зауважень, тож слід вказати, що ж саме належить робити урядові задля того, аби надавані ним гарантії, за відомим висловом, хоча б «вартували паперу, на якому вони зафіксовані».

По-перше, існує гостра необхідність приведення у відповідність термінології та розмежування понять «державна підтримка», «державні гарантії» та «державні гарантії захисту інвестицій» або «інвестиційні гарантії». Систематизація наявних норм у сфері інвестиційного права України була б дуже вагомим кроком на шляху до підвищення якості законодавства.

По-друге, потребує перегляду також обсяг державних гарантій та способи їхнього надання у проектах ДПП. І в першу чергу мова йде про часові рамки прийняття рішення про надання державної підтримки, а також про законодавче закріплення гарантій виконання державним партнером своїх довгострокових зобов’язань за рахунок бюджетних коштів.

По-третє, самостійним напрямом має бути уважне опрацювання досвіду зарубіжних країн задля виявлення недоліків діючого в Україні підходу до системи реалізації проектів ДПП. У цьому контексті вбачається за необхідне посилити співпрацю з міжнародними донорами з метою обміну досвідом. До прикладу, MIGA розробило власну методику проведення due diligence, опрацювання та запозичення практики застосування якої суттєво підвищило б якість фільтрування проектів на етапі проведення аналізу ефективності.

І насамкінець, ключовими аспектами реалізації проектів ДПП мають стати прозорість, відкритість та доступність інформації. В першу чергу, мова йде про необхідність створення єдиного реєстру проектів ДПП у вигляді комплексної електронної системи моніторингу, яка серед іншої інформації, здійснювала б фіксацію обсягів надання державних гарантій та ступінь їх ефективності. Вбачається, що подальший розвиток державно-приватного партнерства в Україні має ґрунтуватися на концепції справедливого розподілу між партнерами ризиків, збалансованих (у разі необхідності) інвестиційними гарантіями. І саме доступність та ефективність останніх відіграватиме колосальну роль для формування Україною іміджу інвестиційно привабливої країни.

Автор: Юлія Коваль