Однією з важливих умов реалізації проектів на умовах державно-приватного партнерства (ДПП) є формування усвідомленого ставлення суспільства та бізнесу до ДПП як до особливого інструменту реалізації інфраструктурних проектів. При цьому підкреслимо, що розуміння суті ДПП є необхідним як зі сторони потенційних приватних партнерів, підхід яких має зазнати суттєвих змін з огляду на нетиповий характер механізму ДПП, так і зі сторони громадськості, яка є безпосереднім споживачем послуг, що надаватимуться приватним партнером, та може забезпечувати моментальне реагування на допущені інвестором відхилення від мети проекту шляхом здійснення незалежного громадського контролю.
На сьогоднішній день завдяки потужній інформаційній кампанії, розгорнутій владою довкола тематики ДПП, у населення склалося більш-менш узагальнене уявлення про види об’єктів, які теоретично можуть бути передані приватному партнеру в рамках ДПП – дороги, аеропорти, морські порти, підприємства водо- та енергопостачання тощо. І це, звісно, вже дуже добре. Однак насправді спектр об’єктів ДПП (в тому числі об’єктів концесії) є значно багатшим і різноманітнішим, аніж стандартизована та позбавлена уяви картинка, сформована у суспільній свідомості. Навіть більше – українська практика застосування концесійних механізмів наразі рясніє нетиповими прикладами, які збагачують наш досвід та викривають потенційні ризики нетипових механізмів.
Ми сформували власний перелік ТОП-10 нетипових об’єктів ДПП/концесій. Цей перелік, безперечно, не є вичерпним і включає у себе ті кейси, які, на думку автора цього дослідження, є маловідомими, але вартими уваги, або ж потребують детальнішого вивчення задля врахування їхнього досвіду у майбутньому під час реалізації аналогічних проектів.
1. Львівські замки і палаци: інвестор передумав
Ідея передачі замків у концесію народилася ще у 2007 році, коли оновлювався Перелік об’єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.1999 № 2293. Переліком було визначено три Львівських замки як потенційні об’єкти концесії. Однак на практиці було реалізовано лише дві спроби втілити проекти такого рівня (Палац Лянцкоронських у селі Тартаків та Старосільський Замок) і обидві були невдалими – в інвесторів змінилися плани і фінансування проектів так і не було розпочато.
Які висновки слід зробити? Відсутність адекватних стримуючих факторів, які позбавляли б концесіонера можливості злегковажити взятими на себе зобов’язаннями і прагнути розірвання договору як найпростішого та безпрограшного варіанта виходу з проекту, а також відсутність стимулюючих механізмів для приватного інвестора до своєчасного старту реалізації проекту у сукупності призводить до того, що проекти так і не вступають у фазу реалізації, а об’єкти, які потребують термінового фінансування, в буквальному сенсі застрягають поміж безвідповідальним концесіонером та безправним концесієдавцем.
2. Фастівський парк: приємна несподіванка
Виявляється, у роботі Мінекономрозвитку також бувають приємні несподіванки – а як інакше назвати ситуацію, коли міністерство, яке є відповідальним за ведення статистики договорів у рамках ДПП, виявляє у 2016 році договір ДПП, який було укладено ще у 2012 році. Саме так випадково під час періодичного моніторингу було виявлено укладений Фастівською міською радою договір ДПП, метою якого була передача в управління, експлуатацію, фінансування відновлення та обслуговування КП «Міський парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» на 10 років.
Які висновки слід зробити? Дивовижно, але іноді проекти ДПП можуть бути реалізовані навіть без гучного піару. Тому що налагоджувати співпрацю з бізнесом – це не разова акція, а щоденна копітка робота. І ДПП у цьому аспекті є лише одним із таких механізмів. Було б непогано, якби таких приємних знахідок у Мінекономрозвитку було більше. Однак ще краще було б, якби, по-перше, органи місцевого самоврядування, своєчасно звітували про укладені договори на виконання вимог чинного законодавства, а по-друге, якби Мінекономрозвитку відображало не тільки факт укладення договору, а ще й етап його реалізації та ступінь досягнення кінцевого результату.
3. Пляж Залізного порту: закон недочитали...
Наступний кейс є нагадуванням про те, що будь-який концесійний договір має укладатися у суворій відповідності до вимог чинного законодавства. У 2013 році Новофедорівська сільська рада Голопристанського району Херсонської області вирішила віддати у концесію пляж у селі Залізний порт, однак у процесі передачі орган місцевого самоврядування припустився численних юридичних помилок: безпідставно уповноважив на укладення договору комунальне підприємство, порушив вимоги щодо об’єкта концесії, допустив недоотримання концесійних платежів бюджетом (у порушення чинного законодавство договором передбачалося надходження концесійних платежів на рахунок комунального підприємства) тощо. Наслідком таких порушень стало те, що прокуратура області у судовому порядку домоглася визнання договору недійсним на майбутнє та повернула пляж сільській раді.
Які висновки слід зробити? Дуже прості: дотримуватися вимог чинного законодавства. Все ж таки бажано, щоб принаймні одна зі сторін залучила до проведення експертизи драфту концесійного контракту компетентних фахівців. Адже Закон України «Про концесії», дійсно, надає певну свободу органам місцевого самоврядування у визначенні переліку сфер, у яких можуть застосовуватися концесійні механізми, однак решта вимог є обов’язковими для органів місцевого самоврядування, а їхнє недотримання може призвести до визнання договору недійсним. При цьому з огляду на неоднозначність тлумачення окремих норм чинного концесійного законодавства вбачається за доцільне враховувати ВЖЕ сформовану за низкою питань судову практику, а у випадку її відсутності отримувати роз’яснення у компетентних органів. Нагадуємо, що на сьогоднішній день таким органом є Мінекономрозвитку.
4. Кінотеатр у Сокалі: борг відсудили, а потреби громади у «кіноконцертній діяльності» так і лишилися без задоволення
У 2012 році Сокальська районна рада Львівської області вирішила подбати про «задоволення громадських потреб у сфері кіноконцертної діяльності» і передала в концесію будівлю комунального кінотеатру. Концесіонер повинен був відремонтувати будівлю, розмістити на території кінотеатру інтернет-кафе, дитяче кафе та навіть заклад з продажу книжкової продукції. Але справа «не пішла»: концесіонер не сплачував концесійні платежі і не інвестував у розвиток кінотеатру, тож будівля продовжувала лишатися у занедбаному стані. Крапку у цій історії поставила прокуратура, яка звернулася до суду з вимогою про розірвання договору (на відміну від попереднього прикладу) і довела свою позицію. Договір було розірвано і зобов’язано колишнього концесіонера сплатити на користь концесієдавця трохи більше мільйона гривень заборгованості за концесійними платежами, майже 175 тис. грн пені та 8 тис. грн штрафних санкцій.
Які висновки слід зробити? Дійсно, зовнішнім ефектом концесійного договору у короткостроковій перспективі є отримання державою концесійних платежів, однак концесію не слід ототожнювати з орендою. На відміну від останньої, як правило, в межах концесії концесіонер вчиняє низку дій щодо майна (його ремонт, модернізацію тощо), а також забезпечує подальше його використання (управління, експлуатацію). Тобто кінцевий етап концесії – це не заробіток державного партнера. Кінцевий етап концесії – це розвиток інфраструктури, підвищення якості надання тієї чи іншої соціальної послуги, впровадження нових технологій тощо. Натомість складається враження, що у наведеному прикладі державний партнер, позбавивши себе способів стимулювання приватного партнера, п’ять років накопичував заборгованість за концесійними платежами, не дбаючи про ефективність використання переданого у концесію майна. Подібні ситуації є неприпустимими і саме тому такою нагальною є потреба у створенні повноцінного інструменту моніторингу реального стану виконання концесійних договорів.
5. Футбольний майданчик та озеро у Коломиї: чесність як запорука партнерства
Торік Коломийська міська рада відзвітувалася про підписання договору в рамках ДПП, предметом якого стало будівництво спортивного комплексу (футбольного та легкоатлетичного майданчика) та проведення благоустрою міського озера (документація щодо проведення конкурсу, хоч і не в повному обсязі, але в обсязі, достатньому для загального розуміння умов, наявна на офіційному веб-сайті). За умовами, запропонованими учасниками конкурсу, вигода приватного партнера мала полягати в отриманні права здійснювати будівництво багатоквартирних житлових будинків на орендованій земельній ділянці.
Які висновки слід зробити? Проекти ДПП вимагають креативного підходу, який можливий лише за умови відкритого і чесного діалогу між бізнесом та владою. І хоча в наведеному прикладі партнерство більше схоже на бартер (ми вам – майданчик, а ви нам – землю), проте у зв’язку з наявними обмеженнями бюджетного фінансування, на жаль, наразі саме такі варіанти є найбільш чесними у відносинах з бізнесом. Крім того, така прозора система є набагато чеснішою і у відносинах з громадою (на противагу непрозорому розпорядженню коштами, які надходять як сплата пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту).
6. Хмельницькі багатоквартирні будинки: конкуренція понад усе
А тепер наведемо приклад, коли будівництво багатоквартирних будинків не приховувалося за ширмою соціальної інфраструктури, а прямо декларувалося як мета проекту організаторами конкурсу. Місто Красилів Хмельницької області має у своєму арсеналі досвід організації та проведення надшвидкого (лише 4 місяці) конкурсу в рамках ДПП. Наприкінці листопада 2016 року було прийнято рішення про проведення конкурсу з визначення приватного партнера для укладення договору у рамках державно-приватного партнерства на будівництво багатоквартирного житлового будинку на земельній ділянці по вул. Центральна, 33. Вже через місяць було розроблено та затверджено конкурсну документацію. На початку лютого комісія визначилася з двома претендентами, допущеними до конкурсу. А вже в середині березня було офіційно визначено переможця. Щоправда, на цьому офіційні відомості уриваються і даних щодо фактичного укладення договору у відкритому доступі відшукати не вдалося. На виконання договору ДПП міська рада повинна була передати інвестору земельну ділянку, будівництво будинку на якій власним коштом повинен був забезпечувати інвестор. На земельній ділянці був розташований житловий будинок, який перебував в аварійному стані та підлягав знесенню. У цьому ж будинку проживала сім’я, і умовами конкурсу передбачалося, що вона має бути забезпечена іншим житлом за рахунок забудовника. При цьому мінімальний відсоток від загальної площі квартир та комерційних приміщень, який переможець конкурсу мав за умовами конкурсу передавати замовнику, було визначено на рівні 5 %.
До речі, свого часу аналогічний намір у Хмельницької міської ради спричинив цікавий прецедент, який варто брати до уваги під час визначення кваліфікаційних критеріїв для потенційних приватних партнерів у разі, якщо об’єкти ДПП перебувають у комунальній власності. Так, з метою уніфікації процедур рішенням міської ради у липні 2016 року було затверджено Порядок визначення на конкурсних засадах приватного партнера для укладення договору у рамках державно-приватного партнерства на будівництво багатоквартирних житлових будинків на земельних ділянках, які перебувають у користуванні виконавчих органів Хмельницької міської ради, установ, підприємств, організацій комунальної форми власності. Серед інших положень зазначеним документом було визначено кваліфікаційні вимоги для учасників конкурсу. Зокрема, передбачалося, що до участі у конкурсі допускаються лише такі претенденти, які повинні підтвердити свою участь у будівництві багатоквартирних житлових будинків в м. Хмельницькому протягом останніх трьох років як замовник або генпідрядник шляхом подання відповідних копій декларацій або актів про готовність багатоквартирних житлових будинків за кожен з трьох років; а також повинні мати не менше 3-річного досвіду роботи на ринку будівництва на території м. Хмельницького. Після обурення громадськості та розслідування антиконкурентних дій міської влади ця історія завершилася тим, що на виконання рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Хмельницька міська рада внесла зміни до свого рішення та скасувала суперечливі пункти.
Які висновки слід зробити? По-перше, була б політична воля, то конкурс – не проблема. По-друге, навіть якщо йде мова про концесію об’єкта комунальної власності, то це зовсім не означає, що можна порушувати базові засади конкурентного регулювання. І хоч якби не хотілося стимулювати місцевий бізнес, конкурс має бути прозорим та відкритим, адже тільки такі умови здатні забезпечити конкурентні пропозиції від учасників конкурсу та як наслідок – оптимальний розподіл ризиків між потенційними партнерами.
7. Переобладнання котелень: можливо все
За інформацією Мінекономрозвитку в Україні наявні лише два проекти ДПП, реалізовані у суворій відповідності до вимог Закону про ДПП. При цьому об’єктами обох укладених договорів ДПП є котельні (детальніше можна ознайомитися за посиланням). Втім слід визнати, що наразі перспективи розвитку ДПП у зазначеному секторі є дещо обмеженими, адже практика свідчить, що суб’єкти господарювання віддають перевагу використанню так званих ЕСКО-контрактів (див. Закон України «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації»). Не в останню чергу популярність енергосервісних контрактів зумовлена наявністю бюджетних гарантій. До речі, наявний законопроект реєстр. № 4565 від 04.05.2016, який очікує розгляду у парламенті, майже дослівно запозичує модель захисту бюджетного фінансування ЕСКО-контрактів для довгострокових зобов’язань за договорами, укладеними в рамках ДПП.
Які висновки слід зробити? Слід розуміти, що проект модернізації системи теплопостачання, шляхом заміни газового водогрійного котла на твердопаливний, який було запроваджено у місті Малині (перший в Україні проект ДПП), було реалізовано спільно з фахівцями USAID. Але це був пілотний проект, покликаний активізувати громади і продемонструвати, що за наявності бажання будь-яку існуючу проблему можна вирішити. Проекти з переобладнання котелень не є панацеєю (тим паче з появою ЕСКО-контрактів), тому цей кейс безперечно залишається зразковим, однак лише як приклад ініціативності громад, а не як інструкція для подальшого застосування шляхом копіювання.
8. Полтавське сміття: статистика і реальність – різні речі
109 концесійних договорів. Але, на жаль, це лише на папері. Ідея реалізації проекту будівництва комплексу з переробки твердих побутових відходів у Полтавській області (планувалося побудувати чотири заводи, які повинні були б охопити область, задля чого і підписувалися окремі договори з усіма сільськими радами) зазнала краху, тому наразі зі 109-ти концесій – нуль реалізованих проектів на практиці. Це яскравий приклад формального підходу, який пронизує вітчизняне «звітування» про «результативність» у сфері ДПП/концесій.
Які висновки слід зробити? Реєстр концесійних договорів і дійсність – це, на жаль, трохи різні речі... однак так не має бути. Ведення Фондом держмайна Реєстру концесійних договорів за наведеним принципом позбавлене будь-якого сенсу як для потенційних інвесторів, які не можуть отримати цілісне бачення ситуації, так і для власне державних органів, які теоретично могли б використовувати Реєстр для ефективного моніторингу.
9. Комунальні аеропорти: маловідома практика
Про концесію аеропортів говорять багато, але переважно у майбутньому часі, маючи на увазі таких гігантів, як міжнародні аеропорти «Бориспіль» та «Львів». Та й справді, Реєстр концесійних догорів не містить жодного концесійного проекту в аеропортах, однак на практиці це не так. В Івано-Франківську з 2010 року працює ТОВ «Скорзонера» за концесійним договором, довкола якого час від часу виникають скандали (то в аеропорту асфальтний завод будують, то турецького авіаперевізника з ринку витискають тощо). Іншим прикладом є укладений у 2003 році концесійний договір щодо аеропорту в Черкасах. І хоча уважний читач, мабуть, уже просто втомився читати ці сумні історії про нереалізовані договори, але вимушені черговий раз розчарувати – тут так само, як і зі сміттям, кінотеатром і замками, – виконання договору навіть не було розпочато.
Які висновки слід зробити? Концесійний договір визначає взаємовідносини партнерів на довгий період, а тому такий договір представляє собою великий за обсягом документ, у якому теоретично мають бути максимально враховані усі можливі варіанти розвитку відносин, в тому числі і варіант їхнього «нерозвитку». Але попри формалізований характер жодний концесійний проект не матиме успіху без готовності до гнучкої адаптації до зміни зовнішніх умов безпосередньо в ході реалізації проекту. Механізми адаптації існуючого договору до зовнішніх змін та стимули до його виконання – це те, на що мають звертати увагу державні партнери, які зацікавлені у підписанні робочого договору ДПП, який запрацює, а не залишиться сумним нагадуванням у реєстрі, або й навіть у реєстрі не залишиться, бо забули повідомити.
10. Вітрові електростанції: державної підтримки «багато не буває»
Існує також два кейси щодо передачі в концесію вітрових електростанцій – Новоазовська ВЕС (Донецька область) та Сиваська ВЕС (Херсонська область). Але реалізація цих проектів свого часу стала одним із аспектів державного фінансового аудиту, за результатами якого Державна контрольно-ревізійна служба України (сучасна Держаудислужба) констатувала, що «незважаючи на встановлену законодавчу норму щодо участі держави у частковому фінансуванні об’єктів концесії, які мають соціальне значення, концесійними договорами (концесієдавцями виступали Донецька та Херсонська обласні державні адміністрації) передбачено добудову Новоазовської та Сиваської ВЕС винятково за кошти державного бюджету, що спрямовуються на реалізацію Комплексної програми будівництва вітрових електростанцій».
Які висновки слід зробити? Державна підтримка як концесійних проектів, так і проектів ДПП загалом є загально визнаною практикою за світовими стандартами. Однак ключовою вимогою до такої державної підтримки є вимога до збалансованості та недопущення викривлення конкуренції, тобто мова йде про часткову участь у фінансуванні. До речі, нагадаємо, що з 02.08.2017 остаточно набирає чинності Закон України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання», який покликаний збалансувати рівень втручання держави до приватних проблем суб’єктів господарювання та запобігти випадкам отримання останніми недопустимої державної допомоги.
Висновки
Розвінчуючи міф про відсутність концесійних проектів в Україні та долаючи абстрактність слова «тощо», яким так часто зловживають при переліках потенційних об’єктів ДПП, у цьому огляді ми розглянули ТОП-10 нетипових об’єктів ДПП, які, на нашу думку, варті уваги – навіть не задля наслідування, а хоча б задля того, аби робити правильні висновки та уникати допущених у минулому помилок (простішими словами – не наступати двічі на ті самі граблі).
Середній термін «життя» концесійного проекту складає близько трьох-чотирьох років: сформована практика свідчить про те, що якщо проект не запрацював протягом такого строку, то шансів на успіх вже немає, а державні органи запускають процеси повернення майна. При цьому найпопулярнішою причиною концесійних провалів стає банальна відсутність активних дій для запуску проекту.
Слід зауважити, що чимало з наведених вище прикладів є об’єктами комунальної власності, оскільки чинне законодавство дозволяє органам місцевого самоврядування розширювати сфери концесійної діяльності, порівняно з визначеним чинним законодавством вузьким переліком. Тобто саме регіональні концесієдавці спільно з потенційними концесіонерами є справжніми генераторами нових нестандартних підходів до визначення концесійних об’єктів.
В той же час новий проект Закону про концесії, над розробкою якого вже другий рік працює Мінекономрозвитку, передбачатиме розширення такої можливості креативу і для об’єктів державної форми власності. Хоча, з іншого боку, задекларовані вектори концесійного розвитку, закріплені в оприлюдненій Урядом концепції «тріажу» підказують, що в цілому з фантазією на загальнодержавному рівні – не дуже. Адже з 359-ти заявлених потенційних об’єктів концесії – це лише 333 підприємства лісового господарства (об’єкти, які перебувають у підпорядкуванні Державного агентства лісових ресурсів України), два державні аеропорти («Бориспіль» та «Львів») та 24 регіональні служби автомобільних доріг (хоча з юридичної точки зору поки що важко зрозуміти, що саме малося на увазі).
Тому за такого вузького бачення концесії на державному рівні (що й казати, якщо забули навіть про морські порти, над концесією яких працює Світовий банк) все підштовхує до того, що рушіями ДПП мають стати органи місцевого самоврядування, адже хто, як не громада, найкраще знає про потреби населення? Однак вимоги чинного законодавства ніхто не скасовував, а тому будь-який концесійний контракт має укладатися на принципах: 1) неухильного дотримання чинного законодавства задля уникнення ризиків визнання договору недійсним під час його виконання; 2) передбачуваності задля прогнозування можливих відхилень та визначення механізмів їх подолання; 3) гнучкості задля оптимальної адаптації існуючого договору до змінюваних зовнішніх обставин.
Автор: Юлія Коваль
