Спеціально для "Юридичної Газети"
Останнім часом спостерігається досить негативна тенденція до порушення зі сторони концесієдавців їхнього обов’язку щодо забезпечення реєстрації концесійних договорів. Наприклад, за інформацією Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, станом на кінець 2014 р. в Україні реалізувалося 210 договорів концесії. Однак, заданими офіційного Реєстру концесійних договорів державного та комунального майна, що розміщується на веб-сайті Фонду державного майна України, ця цифра складає лише 146 договорів (до того ж частина з них вже є розірваними/припиненими, однак відповідна інформація про це жодним чином не відображена у Реєстрі). Водночас, недотримання такого невеличкого процедурного нюансу як реєстрація концесійного договору досить яскраво демонструє загальне ставлення держави до прав та інтересів приватних партнерів. Але про все по черзі…
Право на концесію
Вже декілька років існує пожвавлений інтерес зі сторони державних органів до новітніх інструментів залучення у державну сферу фінансування з боку приватного сектору. Так, інститут концесій відіграє у цьому контексті головну роль. Загалом, основна передумова концесійних відносин полягає у тому, що держава, на превеликий жаль, досить часто виявляється неефективним власником належного їй майна. Держава не може господарювати з таким самим успіхом як приватна особа та, відповідно, не може отримувати стільки ж доходів зі своєї власності, скільки б його могли отримати приватні особи у випадку передачі їм такого майна. Разом з тим, існують сфери, у яких передача державного (комунального) майна у власність приватним особам взагалі є неприпустимою. Саме у таких випадках на допомогу і приходять механізми державно-приватного партнерства (далі – ДПП).
Сутність ДПП полягає у тому, що держава, визнаючи свою неготовність самостійно впоратися із конкретним покладеним на неї завданням, поступається на деякий час своїм правом на володіння та користування певним належним їй майном на користь приватного партнера. Так, відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про державно-приватне партнерство», до ознак державно-приватного партнерства, в першу чергу, належить забезпечення вищих техніко-економічних показників ефективності діяльності, ніж у разі здійснення такої діяльності державним партнером без залучення приватного партнера.
Крім того, концесія, як різновид державно-приватного партнерства, характеризується тим, що ключовою передумовою будь-якої ефективної діяльності у її межах єнеобхідність наявності довіри між партнерами. При цьому зауважимо, що сфера ДПП є унікальною тим, що задля того, аби досягти спільної мети, початково нерівноправні партнери мають фактично зрівнятися у своїх повноваженнях. Зокрема, відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про державно-приватне партнерство» одним із принципів державно-приватного партнерства є рівність перед законом державних та приватних партнерів. Але погодьтеся, що у відносинах між приватним і державним партнерами завжди існуватиме ризик можливих зловживань з боку держави в особі відповідних державних органів щодо внесення змін, якщо не у сам договір (адже це неможливо в односторонньому порядку), то, принаймні, у відповідне законодавство, що, безперечно, було б грубим порушенням прав та інтересів концесіонера. У зв’язку з цим, як законодавство у сфері ДПП, так і відповідне концесійне законодавство містить низку гарантій для приватного партнера. Однак реальна ефективність таких гарантій, насамперед, має підтверджуватися не їхньою кількістю, а наочними прикладами їх практичного застосування та реалізації, один із яких (на жаль, негативний) ми і пропонуємо до Вашої уваги. Тож повернімося до питання, з якого починали – реєстрація концесійного договору.
Так, відповідно до ст. 14 Закону України «Про концесії», концесійні договори підлягають реєстрації, зокрема, орган, уповноважений укласти концесійний договір, зобов’язаний повідомити про укладення такого договору Фонд державного майна України. Постановою Кабінету Міністрів України «Про реєстр концесійних договорів» від 18 січня 2000 р.№72 (далі – Постанова №72) було детально визначено процедуру реєстрації концесійних договорів. Так, згідно з пунктом 1 Постанови №72, Реєстр концесійних договорів (далі – Реєстр) веде Фонд державного майна.
Постановою №72 передбачено, що для реєстрації концесійного договору концесієдавець протягом п’яти днів після укладення концесійного договору подає до Фонду державного майна відповідні документи та матеріали, необхідні для реєстрації договору. Водночас, зазначена норма суперечить пункту 45 Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об’єкти права державної та комунальної власності, які надаються у концесію, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 квітня 2000 р.№642 (далі – Постанова №642), який передбачає, що концесієдавець у триденний строк після підписання сторонами тексту договору повідомляє про укладення такого договору Фонд державного майна, який веде реєстр концесійних договорів. У зв’язку з наявністю двох норм, що суперечать одна одній, прийнятих одним і тим самим органом – Кабінетом Міністрів України, застосовувати слід норму, яка була прийнята пізніше, тобто строк для повідомлення Фонду державного майна має становити три дні. Здавалося б, відмінність у часі прийняття між вказаними нормативно-правовими актами складає лише три місяці, однак попри таку невелику різницю склалася досить помітна суперечність між їхніми нормами, що свідчить щонайменше про неопрацьованість окремих їхніх положень.
У цьому контексті слід зауважити, що як Закон України «Про концесії», так і Постанови КМУ №72 і №642, хоча й передбачають процедуру реєстрації, однак не зазначають жодних наслідків у випадку її недотримання або порушення. Звісно, зазначена обставина викликала і продовжує викликати питання на практиці. У зв’язку з цим, Міністерство юстиції України у роз’ясненні «Особливості укладення договору концесії» від 19 січня 2011 р. зазначило, що концесійні договори підлягають обов’язковій реєстрації в порядку, передбаченому ст. 14 Закону України «Про концесії» та Положенням про реєстр концесійних договорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2000 р. №72. Водночас, Мін’юст одразу зробив крок назад у наступному ж абзаці листа зазначивши, що факт реєстрації або не реєстрації договору концесії не впливає на його чинність, оскільки концесійний договір набирає чинності від дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. Аналогічні висновки містяться і у судовій практиці. Наприклад, зазначена позиція наводиться у Постанові Вищого господарського суду України від 19 травня 2014 р.у справі №901/2715/13.
Скоріш за все, у вас виникне запитання, на зразок: «Немає реєстрації договору – то й що з того?». Дійсно, на перший погляд, відсутність відомостей у Реєстрі жодним чином не повинна впливати на чинність концесійного договору, тобто не повинна бути причиною настання негативних наслідків, зокрема, у вигляді визнання договору неукладеним. Водночас, відсутність наслідків зазвичай означає відсутність обов’язковості. І хоч як не прикро це визнавати, однак навіть на такому рівні як укладення концесійного договору, окремі представники державних органів, очевидно, вважають цілком нормальним явищем невиконання обов’язків, покладених на них чинним законодавством.
Зауважимо, що навіть будь-яке внесення змін до концесійного договору (у частині зміни даних, що вносяться до Реєстру, враховуючи терміни дії договору та розміри концесійного платежу) потребує реєстрації. Справа у тому, що вибір концесіонерів відбувається переважно на конкурсній основі. Тобто, задля того, аби укласти концесійний договір на певних умовах концесіонер зобов’язаний надати документальне підтвердження свого технічного та фінансового потенціалу, що засвідчувало б відповідність претендента певним вимогам конкурсу, а також підготувати свою конкурсну пропозицію, за результатами оцінювання якої, у порівняні з іншими учасниками конкурсу, конкретну особу буде визнано переможцем. Цілком зрозуміло, що надалі будь-яке внесення змін в жодному випадку не повинно зачіпати істотних умов концесійного договору, тобто тих умов, які попередньо визначалися конкурсною документацією. Разом з тим, такий підхід прямо не випливаєз норм чинного законодавства, що створює передумови для зловживань.
Наслідки відсутності реєстрації договору
Таким чином, слід враховувати, що відсутність у Реєстрі інформації щодо концесійного договору спричиняє появу низки негативних наслідків:
1)відбувається порушення концесієдавцями норм чинного законодавства, що є неприпустимим для репутації державного партнера під час реалізації будь-якого проекту у сфері ДПП, а тому суттєво підриває довіру інвесторів та зумовлює формування негативного іміджу країни в цілому;
2)потенційні інвестори позбавляються можливості об’єктивно оцінити ризики ведення концесійної діяльності в Україні; приховування тих чи інших концесійних проектів, які мали певні труднощі під час їхньої реалізації, вводить в оману і справляє негативне враження від «приховування» з боку державних органів важливої для громадськості та суттєвої для інвесторів інформації;
3)відсутність повної інформації в офіційному Реєстрі значно підвищує корупційні ризики щодо можливості внесення сторонами таких змін до концесійного договору, які будуть відрізнятися від умов концесійного конкурсу, тим самим порушуючи законні інтереси тих учасників, чиї конкурсні пропозиції були відхилені у зв’язку з їх невідповідністю конкурсним вимогам;
4)відсутність загальнодоступної інформації щодо реального обсягу укладених концесійних договорів, який насправді є значно більшим, не сприяє формуванню суспільної думки про надійність цього механізму та зацікавленість у ньому інвестора;
5)ускладнення здійснення контрольних процедур щодо концесійних договорів, відсутність актуальної, достеменної інформації в офіційних джерелах, унеможливлення ведення статистики;
6)неможливість з боку громадськості та бізнесу відслідковувати інформацію щодо концесійних об’єктів, концесіонерів, а також відомостей щодо внесення змін до концесійних договорів; громадські організації фактично позбавляються можливості повно і комплексно оцінити наявну інформацію, адже позбавлені доступу до неї.
Усвою чергу, виходячи з норм чинного законодавства, приватний партнер позбавлений можливості ініціювати процедуру реєстрації. Так само як і Фонд державного майна позбавлений можливості ініціювати перевірку щодо наявності змін до укладеного договору. Таким чином, у випадку небажання концесієдавця повідомляти Фонд державного майна про укладення відповідного концесійного договору або внесення змін до нього, примусити його до виконання даного обов’язку просто неможливо. Так само як неможливо зараз проконтролювати його системно щодо питання правомірності внесених змін до чинних концесійних договорів.
Загалом, будь-який інвестор, вкладаючи кошти у певний інвестиційний проект, перш за все, зацікавлений у створенні з боку держави для нього таких умов, за яких його інвестиції будуть захищеними від можливих зовнішніх ризиків (наприклад, пов’язаних зі зміною законодавства або тиском державних органів). Належне ведення Реєстру концесійних договорів є однією із тих гарантій, які мали б стати ключовими як для забезпечення прав інвестора, так і для інформування громадськості. Однак відмова окремих представників державних органів від застосування даного механізму поступово нівелює його значення.
Звичайно, реєстрація концесійного договору аж ніяк не є панацеєю і не забезпечить дотримання усіх можливих прав та законних інтересів приватних партнерів. Однак належне виконання свого обов’язку щодо здійснення реєстрації договору з боку державного партнера мало б стати першим кроком назустріч формуванню нового, дійсно європейського розуміння відносин у сфері ДПП, коли метою державного партнера є сприяння приватному партнерові у досягненні спільної суспільно важливої мети, а не корупційне бажання якогось чиновника збагатитися на державному (комунальному) майні.
Автор: Юлія Коваль
